这个问题小博在案例分享时也做过调查，由于专利年代久远，对设计图的搜索造成很大的困难，很多小伙伴凭个人主观是感觉二者的相似性还是不高的，因为被告的饲料外观是有很分明的棱角的。

可是它的确构成了专利侵权，法官是以什么作为判案依据的呢？

【案情回顾】

原告：江西双胞胎饲料有限公司

被告：黄云明

被告：黄圣金

被告：赣州四方饲料有限公司（以下简称四方公司）

2003年8月13日，鲍洪星向中华人民共和国国家知识产权局申请名为连体颗粒饲料（三圆柱-1）的外观设计专利。2004年3月3日，国家知识产权局审查后，授予鲍洪星该专利（专利号为ZL03336842.2），专利期限十年。鲍洪星缴纳了第一年度年费。2004年6月10日，鲍洪星与原告签订了《外观设计专利实施许可合同》，约定：鲍洪星在全国范围内只许可原告生产、销售上述专利产品，包括鲍洪星自己在内也不得生产、销售该专利产品；原告付给鲍洪星一万元人民币；原告有权起诉侵犯上述专利的行为，鲍洪星应积极配合；合同自签字之日起生效等。2004年9月，原告开始生产上述专利产品。

2004年5月，被告四方公司在其法定代表人尹玉光就圆方三连体颗粒饲料和颗粒饲料（走四方2）(与原告专利外形相同，但原告专利无色，被告申请专利时颜色加为土黄色)的外观设计也申请专利，并得到了国家知识产权局受理的同时，开始生产外观两圆一方三连体颗粒饲料。被告黄云明和黄圣金经营的饲料店销售了该产品。为此，原告于同年10月提起专利侵权诉讼。

此外，经原告申请，法院审查后决定对被告四方公司实行了诉前禁令，并已于2004年10月28日责令被告四方公司立即停止相关产品的生产，并查封了相关生产模具一件。 

另，宣判前，被告四方公司申请的上述两项专利先后获得授权。

【原、被告诉辩】

原告诉称，2004年6月，原告从专利权人鲍洪星处获得连体颗粒饲料（三圆柱3-1）的独占许可使用权。8月，原告发现被告黄云明与黄圣金销售被告四方公司生产的专利侵权产品。为此，原告要求被告四方公司停止侵权，但未果。故诉请本院判令：一、被告黄云明赔偿原告3万元；二、被告黄圣金赔偿原告3万元；三、被告四方公司立即停止生产专利侵权产品、销毁模具、赔偿原告20万元、并在《中国知识产权报》和当地省报上公开赔礼道歉；四、原告预交诉讼费和因诉讼的合理支出，由三被告负担。

庭审中，原告撤回了要求被告黄圣金和黄云明赔偿、以及被告四方公司在报刊上公开赔礼道歉的诉请。

被告黄云明与黄圣金提出其产品是从被告四方公司进货、且并不知销售的是侵权产品。被告四方公司答辩称，一、原告通过专利权人鲍洪星处转让所获专利权，未经公告程序，不受法律保护；二、其生产的是已获得了专利的、外形为两圆一方的圆方三连体颗粒饲料，因此并未侵犯原告权利。

【南昌中院判决】

连体颗粒饲料（三圆柱-1）的外观设计专利，合法有效，应受法律保护。原告通过合同方式获得对该专利的独占许可使用权，受到法律的保护。被告四方公司未获任何授权，生产与连体颗粒饲料（三圆柱-1）专利外观极为相似的饲料产品，构成侵权。依照法律和根据原告诉讼请求，被告四方公司依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。其中关于停止侵权，本院已作出裁定，责令被告四方公司停止相关产品的生产行为，另被告四方公司应当销毁相关生产模具，即本院所查封的生产模具；关于赔偿损失，鉴于原告因侵权受到的损失和被告因侵权所获利润均难以确定，因此本院综合本案专利权类别属颗粒饲料的外观设计专利、被告四方公司侵权的性质为侵犯原告独占许可使用权、被告四方公司侵权时间近六个月等因素，参照1万元专利许可使用费，酌定赔偿数额。

被告黄云明和黄圣金应当立即停止销售上述侵权产品。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款和第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、被告赣州四方饲料有限公司于本判决生效之日起七日内销毁相关生产模具，并于本判决生效之日起十五日内赔偿原告一万元人民币；二、被告黄云明和黄圣金均于本判决生效之日停止销售由被告赣州四方饲料有限公司生产的、外观与专利号为ZL03336842.2的（三圆柱-1）连体颗粒饲料相似的饲料产品。案件受理费6410元、诉前禁令费 1520元，由被告赣州四方饲料有限公司负担6930元，原告负担1000元。

（双方当事人均未上诉）

【本案评析】

1、专利权人许可他人使用专利，未经公告程序，是否受法律保护？

    《专利法》和《专利法实施细则》及最高人民法院相关司法解释并未就专利实施许可后关于公告的规定。

    只是在《专利法实施细则》第八十八条规定，“国务院专利行政部门设置专利登记簿，登记下列与专利申请和专利权有关的事项：……（四）专利实施许可合同的备案；……”。此外，国家知识产权局于2002年1月24日作出的《关于专利实施许可合同备案有关事项的通知》中规定，当事人应当自合同生效之日起3个月内向合同备案部门提交备案文件，办理备案手续。

    本案中，原告从鲍洪星处获得的专利权，是以独占实施许可合同方式取得，双方并未在国家专利行政部门备案，但笔者认为，即便如此，这不会影响到被告的行为是否构成侵权。由于相关规定对于备案用的是“应当”，而非“必须”这一字眼，所以只要合同本身是真实的，那么未备案就不应当成专利被许可使用权人的权利受到法律保护、不受他人侵犯，以及被告的行为构成侵权的抗辩条件。

2、被告赣州四方饲料有限公司取得专利权的产品，是否构成对原告专利的侵犯？

     人民法院在审理专利侵权纠纷案件时，根据《专利法》规定的先申请原则，只要原告先于被告提出专利申请，则应当依据原告的专利权保护范围，审查被告制造的产品主要技术特征是否完全覆盖原告的专利保护范围。人民法院不应当仅以被告拥有专利权为由，不进行是否构成专利侵权的分析判断即驳回原告的诉讼请求，而应当分析被告拥有专利权的具体情况以及与原告专利权的关系，从而判定是否构成侵权。

     虽然上述规定未提及外观设计专利，但参照上述批复的精神，同理，被告的行为是否侵权，主要审查被告产品外观设计方面的主要特征，是否落入了与作为权利在先的原告所实施的专利权的保护范围，即是否构成相同或相似性，并引起消费者的误认。原告生产的颗粒饲料外观设计的主要特征在于三个圆柱的结合,而被告四方公司的颗粒饲料外观设计的主要特征在于两个圆柱和一个方柱的结合,并且实际生产出的产品中,方柱的棱角多不明显。所以，被告产品的外观设计与原告产品的外观设计已具有相似性，在消费者群中容易引起误认，因此可以认定被告的行为侵犯了原告的外观设计专利使用权。

【我国外观设计专利权评价报告请求量突破2万件】

据国家知识产权局统计显示，截至2016年10月28日，我国外观设计专利权评价报告请求量累计突破2万件。这也说明我国外观设计专利在我国越来越得到社会公众的认可和重视。

外观设计专利总量不断增长的今天，外观合计专利侵权的风险也就会随之增大。产品有了外观设计专利权才能在外观设计专利侵权纠纷中保护自己的合法权益令外观设计专利侵权人的侵权企业化为泡影、使其为外观设计专利侵权行为承担法律责任。