《商标法》第五十九条第三款规定了商标在先使用权制度。根据相关条文，未注册商标的在先使用人有继续使用该商标的权利，并不侵权。

但是，在先使用商标在注册商标申请日之前并不具有一定影响，但后又形成稳定的市场格局，注册商标又未实际使用，是否构成侵权呢？又或者在后使用商标已经形成稳定的市场格局，又该如何处理呢？

# 以案例说明 #

原告：

江西战圣房地产开发有限公司

被告：

包头龙驹奶酒有限公司

案由：

侵害商标权纠纷案，案号：(2014)京知民终字第108号

原告信息：

该案原告江西战圣房地产开发有限公司第1390771”龙驹及图”注册商标，申请日：1998年10月26日

战圣公司在一审及二审期间均未就其主张权利的"龙驹及图"商标自注册以来实际投入使用提供任何证据进行证明。

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被告信息：

内蒙古龙驹乳业股份有限公司第1782079号”LONGJU龍駒及图”注册商标，申请日：2001年1月15日，授权该案被告包头龙驹奶酒有限公司使用。

| 法院认定 |

○ 龙驹奶酒公司将"LONGJU龍駒及图"使用在"52度奶酒"商品上超出了该商标核定使用商品的范围，其属于在该商品上使用未注册商标的行为。

○ 被诉商标"LONGJU龍駒及图"自1997年开始在奶酒上进行商标性使用，经过多年的持续经营已经形成稳定的市场秩序，在相关公众中具有较高的认知程度，实际上已经能够起到标识产品来源自龙驹乳业股份公司及其关联公司的作用。

○ 该案包头龙驹奶酒有限公司一审被判侵权，二审改判，龙驹奶酒公司使用的"LONGJU龍駒及图"商标与被上诉人战圣公司的"龙驹及图"商标不构成使用在类似商品上的近似商标，不易造成相关消费者的混淆，不属于侵犯被上诉人战圣公司商标专用权。

根据该案例，即使在对方享有注册商标的情况下，在先使用商标或者在后使用商标都很有可能不构成侵权，因为商标法所要保护的，是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能。

另外，之所以规定撤三程序，是因为对注册商标长期搁置不用，不但该商标不会产生价值，发挥商标功能和作用，而且还会影响到他人注册登记或使用，商标的法律机制也就失去了存在的意义。该案例道理与其不谋而合，判定不侵权更为合理。

此时，若判金三胖公司侵权，是乎很不合理？

因为B公司未真实持续使用的“吾控”商标，没有实际发挥商标的识别作用，该注册商标没有承载商业信誉，金三胖公司不可能利用该商标信誉进行牟利。

但是，B公司一旦使用“吾控”商标在牛奶上，相关公众反而会认为“吾控”牛奶是金三胖公司的，因为金三胖公司的“悟空”牛奶已经形成稳定是市场格局，人人皆知。

另外，即使适用“反向混淆”而判定金三胖公司侵权，也很不合理？B公司十多年从未实际使用“悟空”商标，没有发挥商标功能和作用，且影响到到金三胖使用相似标识，金三胖公司不具有主观恶意，且“悟空”标识承载着巨大的商誉。