最近一则关于雅黑字体的消息和方正回复引起了关注和热议。消息称：“相信大家在日常生活中，都会用到“微软雅黑”这种字体。但是，却很少人知道，使用微软雅黑，一旦脱离Windows系统就很有可能被告侵权。其实，“微软雅黑”是微软花巨资让方正字体公司专门设计的字体。这套字体足足花了微软不少钱，平均每个字高达100美元，但也只是拥有微软雅黑的使用权，而真正的版权还是在方正公司手里。[1]”之后方正以授权费的价格回复了该消息。

也有同行提出了“无过错使用“微软雅黑”字体：应该免予赔偿[2]”，笔者认为值得商榷，遂成本文。

笔者认为，只有构成侵权行为的情况下，才有谈及赔偿的余地。因此，首先应当分析是否构成侵权。参考北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第5969号判决，侵权行为的确定，应同时满足以下条件：1、使用的文字构成作品且受著作权法保护；2、被上诉人实施的行为属于著作权法中所保护的行为；3、被上诉人实施的行为未获得上诉人的许可。这一许可行为既包括明示许可，亦包括默示许可。

对于第1个条件，笔者在《小议字库的著作权问题》（点击标题可直接查看原文）一文中作出了相关的分析，在本文中不再重复。

对于第2个条件，虽然字库使用者的情况千差万别，从指控侵权的行为来看，主要是将这些字体应用于网上做广告宣传等，或者打印在宣传资料、刊物等，从而被指控，因此第2个条件，大部分情况应可满足。其他情况笔者建议根据具体问题具体分析。

对于第3个条件，笔者认为应当认真研究上文提及的（2011）一中民终字第5969号判决。该案中北大方正指控宝洁使用的“飘柔”二字构成侵权，起诉至北京市海淀区人民法院，一审认为单字不构成作品，北大方正上诉至北京市第一中级人民法院，二审即以第3个条件不满足判决驳回北大方正的起诉。

北京市第一中级人民法院的具体理由，笔者总结主要是：“NICE公司（宝洁委托设计“飘柔”二字的设计者）调用该产品中具体单字进行广告设计，并许可其客户对设计成果进行后续复制、发行的行为，属于其合理期待的使用行为，应视为已经过上诉人的默示许可。”雅黑字体的情况，由于北大方正跟微软之间的协议并未公开，因此这一点存在疑问。假设北大方正与微软之间的协议内容与“飘柔”一案中NICE的情况类似，对权利的保留含糊其辞，那么，作为微软相关软件的正版使用者，是否构成侵权，可以从“飘柔”一案中找到答案。

以微软Windows 7为例，其许可协议中关于字库组件的内容是：

“b.字体组件。在该软件运行时，可以使用其字体来显示和打印内容。您只能：

• 在字体嵌入限制允许的情况下，在内容中嵌入字体；以及

• 暂时将字体下载到打印机或其他输出设备以打印内容。”

对于正版软件的使用者来说，字库作为软件的组成部分，系“以实用工具功能为主，以审美功能为辅的产品”，买受人，包括商业性的以及非商业性的，购买系统软件、工具软件时，基本上只考虑其工具性质；购买字库时，主要考虑其工具性质，其次才考虑美观。类似于“飘柔”一案的情况，对于正版软件使用者而言，包括了商业使用者，也包括了非商业使用者。对于商业使用者来说，上述使用协议的内容，无法使使用者排除打印内容作商业性使用的情况。

因此，假如北大方正与微软之间的协议，类似北大方正与NICE公司之间的情况类似，构成打印内容进一步商业性使用的默示许可，这个商业许可就理所当然地包括微软公司再行出售给商业性质的正版软件使用者，以获得利润，此时，这些正版软件使用者就可以主张获得了微软的授权，从而获得了北大方正对雅黑字体的许可。

假如北大方正与微软之间的协议排除了软件购买者商业上的使用，根据微软上述许可协议的内容，正版软件使用者无法获知该情况。更重要的是，根据上述许可协议，正版软件使用者有理由相信微软是具有完整权利，使用相关软件任意组件，都不会受到第三人的追究。笔者认为此时合法来源抗辩成立。

即使合法来源抗辩不成立，需要赔偿字库著作权人的损失，由于正版软件使用者无法或者商业化使用字库组件仍需得到第三人授权，甚至于权利人是谁都无法了解，因此，正版软件使用者应可以追究微软的违约责任，要求微软承担损害赔偿的责任。

当然，如果软件使用者是盗版软件使用者，上述分析的前提就不存在，赔偿著作权人的损失，是应有之义。

注释：

[1]见“一公司用微软雅黑和盗版PS损失千万？方正回应亮了 ”，作者：张金梁，载于搜狐网，地址：http://www.sohu.com/a/299737682_114822，最后访问时间：2019年3月11日

[2]见“无过错使用“微软雅黑”字体：应该免予赔偿”，作者丁金坤，载于新浪微博。地址：http://blog.sina.cn/dpool/blog/s/blog_5f7396520102zkmt.html?type=7&from=groupmessage&isappinstalled=0，最后访问时间：2019年3月11日