侵犯商业秘密类案件在中国比较少见，且案件中权利人多处于败诉的境地，原因除了国家还未建立起完整的商业秘密保护法律体制外，还在于权利人对于商业秘密证据的准备不足。
关于侵权行为的举证责任分配上，《中华人民共和国反不正当竞争法》第三十二条：
“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”
新反不正当竞争法就举证责任上进行了一定分配，权利人需证明商业秘密采取了保密措施，侵权人能获取商业秘密，且商业秘密已经被该侵权人进行使用或披露即可。
但《中华人民共和国反不正当竞争法》并未就商业秘密中不为公众知悉、具有商业价值两点的举证责任进行说明，对此笔者认为基于不为公众知悉是一种消极事实，权利人无法就消极事实进行举证，故该证据应当由被告提供。关于具有商业价值这一点，当信息本身独一无二时，必然有其价值之处；而当信息较为普遍且易知晓时，基于权利人不具有信息优势，则该信息也不应当被认定为有价值，这是众多法院的观点，笔者赞同该观点。
另外，2020年1月15日签订的中美贸易协议就商业秘密的举证责任重新进行了调整，在该协议第1.5条第二款中规定：
“中国应规定：（一）当商业秘密权利人提供以下证据，未侵犯商业秘密的举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方：1.被告方曾有渠道或机会获取商业秘密的证据，且被告方使用的信息在实质上与该商业秘密相同；2.商业秘密已被或存在遭被告方披露或使用的风险的证据；3.商业秘密遭到被告方侵犯的其他证据；以及（二）在权利人提供初步证据，证明其已对其主张的商业秘密采取保密措施的情形下，举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方，以证明权利人确认的商业秘密为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道或容易获得，因而不是商业秘密。”
该内容是美方要求中国方面加重对侵权方举证责任的分配。上文所述对于“不为公众知悉”的举证责任将直接规定由侵权方进行举证，可以预见在不久的将来，中国方面必然会对现行的有关商业秘密的法律进行修改，在商业秘密的来源上权利人方面只需证明侵权方“有机会侵权，有机会接触商业秘密”即可，而侵权方就要极力撇清自己“没有机会获得商业秘密”，更进一步加重了侵权方的举证责任。
所以，对于商业秘密的权利人，重点在于保密措施举证责任，合理合法的保密措施不仅可以使权利人的商业秘密得到保护，同时在泄露商业秘密后，也能使得被侵犯的权利得到有效的司法救济。关于保密措施，笔者认为：
首先，企业应建立商业秘密的保密制度，主要是在规章制度上就保密措施进行规定，有关规章制度应当按照《劳动法》第八条合法设立；
其次，明确企业自身应当保护的商业秘密范围，在实务中并不是任何商业秘密都可以纳入商业秘密保护的范围。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条，当这些信息出现以下几种境况时不能列入商业秘密保护范围：一、该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或行业惯例；二、该信息仅涉及产品尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容；三、该信息已经在公开出版物或其他媒体上公开披露；四、该信息已通过公开的报告会、展览方式公开；五、该信息从其他公开渠道可以获得；六、该信息无需付出一定代价而容易获得。较为常见的人事任免决定，企业的福利待遇，员工工资，奖惩，生产工作计划，向顾客提供服务的程序和计划均不能成为商业秘密。但是，如果向顾客提供的服务获得了顾客的客户信息，并且他人不易获得的话，仍旧可以认定为商业秘密的，这一点需要企业根据自身实际情况区别对待；
再次，按照前面所说的规章制度中的保密制度，制定具体的保密措施，与员工签订《保密协议》或者《竞业禁止协议》，主要是其中的保密内容使员工知悉，同时起到固定证据范围的作用；在计算机等商业秘密载体的电子信息设备上，加设只有部分员工或者高级技术人员才能知悉的密码，亦或使用其他保密方式加锁也可以；对于办公场地和工作场地划分禁区，规定密级，对于纸质保密信息采取黏贴保密标志，加盖封条等方式。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款“人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施”，此法立法本意即是根据权利人是否合理的尽到努力保护自身商业秘密，以此考察是否采取了应当采取的保密措施。
以上论述了诉前固定商业秘密的相关证据，至于随后的取证环节，可以通过委托律师调查取证，公证机关公证保全重要证据，如果案件涉及到行政、刑事，还可以通过行政机关以及公安机关调查取证，从而形成完整的证据以便向法院提起诉讼，保护权利人自身的权利。对于诉讼方面的效率而言，在没有涉及行政诉讼，刑事诉讼的前提下，尽量委托律师承办案件能提高效率，同时在律师的意见参考下，制定不违反法律强制规定的保密措施和规章制度是较为明智的选择。
2021-04-13
admin
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