浅谈哪些遗传资源及与遗传资源相关的发明创造不能被授予专利权

2023-02-08
Borsam IP
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《专利法》第五条第二款规定:对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。上述法条明确规定违法的遗传资源及与此遗传资源相关的发明创造不能授予专利权,关于此法条可解析为如下内容。


1、何谓之遗传资源

关于何谓之遗传资源可参考《专利法实施细则》第二十六条第一款前半部分规定:专利法所称遗传资源,是指取自人体、动物、植物或者微生物等含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料。


关于上述细则规定中所述的遗传功能单位,可参考《专利审查指南》的规定:遗传功能单位是指生物体的基因或者具有遗传功能的DNA或者RNA片段。


取自人体、动物、植物或者微生物等含有遗传功能单位的材料,是指遗传功能单位的载体,既包括整个生物体,也包括生物体的某些部分,例如器官、组织、血液、体液、细胞、基因组、基因、DNA或者RNA片段等。


2、何谓之依赖该遗传资源完成的发明创造

关于何谓之依赖该遗传资源完成的发明创造可参考《专利审查指南》的规定:专利法所称依赖遗传资源完成的发明创造,是指利用了遗传资源的遗传功能完成的发明创造。


关于上述规定中所述的遗传功能,可参考《专利审查指南》的规定:遗传功能是指生物体通过繁殖将性状或者特征代代相传或者使整个生物体得以复制的能力。


另,需要注意的是上述所说的“利用了遗传资源的遗传功能”是指对遗传功能单位进行分离、分析、处理等,以完成发明创造,实现其遗传资源的价值。


3、与遗传资源相关的法律,行政法规

《专利法》于本条中并未明确指明在违反哪些法律、行政法规情形下不予授予专利权。经检索与本条相关的法条多与生物资源相关如:《中华人民共和国种子法》、《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国草原法》等,少部分直接点名遗传资源的如《中华人民共和国人类遗传资源管理条例》、《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》等。上述内容在驳回专利时均可能进行参考。


本文对《专利法》第五条第二款的规定进行了解释,关于实务中出现的遗传资源或与遗传资源相关的发明创造多较为复杂,需进行个案分析,故本文仅供参考。