注册商标因《商标法》第三十条的规定在商标近似商品类似的情形下被宣告无效的，当权利人主张注册商标在宣告无效前的使用行为构成侵权的，根据《商标法》第五十七条的规定注册商标权利人的使用行为构成侵权，但其是否需承担侵权赔偿责任的，在多数地区需以是否具有主观过错为判断依据。

在（2017）沪73民终299号民事判决中，上海知识产权法院认为：商标局或商评委关于准予商标注册的决定对于商标权人在内的社会公众均具有一定的公信力，因信赖商标注册部门的决定而实施的相关商标使用、许可、转让或者保护等行为应当受到保护，不能因为注册商标之后被撤销或无效而使得原本合法的行为转变为侵权行为，否则基于注册商标而进行的各种市场活动将缺乏稳定性和可预期性，不利于市场主体的交易安全。

同时参考《商标法》第七条诚实信用原则的规定，对于商标不予注册、被撤销或无效的决定、裁定等对于注册商标撤销或宣告无效前的使用行为是否具有溯及力，也应取决于注册商标权利人申请或使用商标是否具有恶意。即注册商标被撤销或宣告无效的，对于撤销或无效之前的商标注册权人的使用行为原则上没有溯及力，但因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

根据其判决书内容可以看出，在平衡权利人权利与市场活动稳定性及可预期性、行政部门行政公信力的情形下，不应直接认定被无效商标此前的使用行为构成侵权，但在其存在违背诚实信用原则的行为时，此例外情形不适用，其仍需承担相应赔偿责任。

在（2017）沪73民终299号案件中，一审法院合议庭综合考虑：

• 两者同处于江苏省内，且生产、销售的产品为疗效近似的抗生素药品；

• 权利标识已使用多年，其知名度较高；

• 被告未对注册被诉标识的行为加以解释。

最终认定被告方存在恶意侵权行为。

二审法院在认定恶意情形时，认定被告存在恶意还需考虑是否容易构成混淆误认，合议庭多数意见认为：

• 被诉标识与权利标识所使用的商品均为医药制剂类，属于相同商品；

• 被诉标识与权利标识的发音相同，二者运用文字的方式与风格接近；

• 两标识所涉及的商品属于药品，与人们的生命健康息息相关，在认定是否容易导致混淆误认时应当施加较为严格的标准。

故综上所述，二审法院认定被告主观上存在恶意，客观上容易导致混淆，构成对权利商标的侵害，被告应当承担赔偿责任。上述观点为浙江、上海、福建法院的相应观点，但此问题于江苏省内有不同的观点，如（2016）苏04民终2352号、(2019)苏01民终5973号、(2019)苏民终1811号案例判决均认为被告的商标已经被宣告无效，其视为自始不存在，则在被告所使用的商标与原告商标近似且商品相同或类似的情形下，其使用行为构成侵权，无论是否存在恶意。