《商标法》第六十三条 侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失是指：“因侵权行为的存在，权利人实际获得的利润与假定没有侵权行为的情况下能够过得的利润之间的差额”。
此内容可以理解为，该实际损失应当是侵权行为导致权利人遭受的损失，但在实际案件中较难证明哪些损失与侵权行为之间有因果关系。在商业环境中，权利人的损失可能系因为经济环境、市场竞争、自身经营策略而决定，也有可能系因为仓储、税收、物流、人工、原料、宣传、功能、竞品、等因素，对此如何判断权利人损失与侵权人侵权行为之间存在直接的因果关系，是较大的难题。
关于此《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》曾于第十五条规定;商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。
该司法解释就原告因侵权造成的商品销量减少量以外，可以侵权商品销售量进行替代，作为原告其可以直接选择以被告的销量乘以自身单位利润率，但其忽视了被告在单价、渠道、成本的方面与原告之间存在不同，故侵权产品的利润亦与原告之间存在不同，当然此条款仅用以初步计算原告的实际损失，如被告对此存在异议，可另行举证证明。
关于原告实际损失的案例可参考巴洛克案件中的法院认定（一审案号：（2016）苏05民初41号、二审案号：（2017）苏民1297号），该案中权利人阐述了如下内容：
1、外销对比内销的情况。权利人的外销收入增长率远高于同行业外销收入，然而在存在侵权方的国内市场，其内销收入不增反降，反观同行业内销收入仍存在增长。该证据证明产品销量的减少与侵权方相关；
2、侵权方使用与原告权利人近似的商标，且将门店设在与权利人门店相近的区域；
3、权利人的经销商因侵权方的低价竞争逐步减少；
4、权利人于2015年11月采取力度较大的降价措施后，该月销量成为2015年下半年唯一同比销量收入增长的月份。
5、侵权方的利润随权利人利润波动而波动。
该案虽并未就权利人实际损失计算的共性进行确认，但在因果关系上，其损失的确认是以排除自身原因（外销内销）、确认价格因素（调整价格增加销量）、确认因侵权行为中（销售渠道减少均与侵权行为的低价竞争有关）等方式最终确认权利人损失与侵权行为之间的因果关系，较具有借鉴意义。
本文对商标侵权案件赔偿方式中的“实际损失”进行分析，本文仅供参考。
本文作者：福建博邦律师事务所 陈剑龙
2022-07-13
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陈剑龙 博深知识产权